设为首页|收藏本站|
位置:财新网首页 > 财新周末 > 产业 > 正文

外资控制了中国互联网吗?

2011年07月22日 15:04  本文来源于财新网 订阅《新世纪》  |  注册财新网
控制离岸公司的外资不一定“外”,而且离岸公司通过合同与在岸公司及其中国投资者建立的关系在中国法下是否有效,还是个问号

  【财新网】(特约作者 郭丹青)最近,来自社科院的两位作者的一篇文章“应重视外资对中国互联网企业的控制”受到了广泛关注。在文章中,两位作者认为:一、外资(即外国人)已控制了中国互联网;二、这是个坏消息。对于第二点,我不予置评;别的不说,单说如果第一点不成立,那么第二点也就没有讨论的必要了。

  究竟谁控制了中国互联网企业?这篇文章给出的答案,我认为是犯了些根本性错误的。首先,外国公司通过合同来控制中国互联网企业,文章认为此类合同在中国是坚不可摧且能得到有效执行的,但这种看法是有待商榷的。其次,即便此类合同是坚不可摧且能得到有效执行的,这些拥有控制权的所谓“外国”公司,其本身很可能是受中国人控制的——有时合同的双方实际上是同一个(或同一群)中国人。

  理论上外资最多只能拥有某些特定电信增值业务的50%,而在实践当中连这个理论上的有限空间也被限制了。所以有相当规模的外国资本参与的中国互联网企业(此类企业为数不少),一般是利用所谓“可变利益实体”的结构。因为外资不得直接在中国拥有互联网运营业务,离岸公司应运而生(以在纽交所上市的百度为例,它就是一家设立在开曼群岛的公司)。一般来说,离岸公司设立一家在中国注册、根据中国法律设立的全资子公司(下称中国子公司)。同时,中国公民(一般是企业的创业者)设立中国公司。因为中国公司的所有人是中国公民(以下简称“中方”),所以中国公司可以获得经营互联网业务的执照和各种批文。离岸公司通过海外上市获取资本,再由离岸公司或中国子公司向中方提供无息贷款,然后中方以获得的贷款向中国公司注资。中方和中国公司与离岸公司和(或)中国子公司签订一系列合同。根据这些合同,离岸公司或中国子公司控制中国公司的运营、享受利润、并承担亏损。考虑到控制和风险承担是所有权的两大基本要素,这种结构安排正好能够仿效(起码它企图仿效)外资直接所有的结构,而中国法律是禁止外资直接所有的。文章作者认为,这种通过合同安排实现的控制应当引起人们的警惕。

  2011年3月以来,外商圈子里有人对这种基于合同的安排提出质疑,认为这种安排可能不堪一击。首先,此类合同之所以存在,是为了在仿效所有权要素的同时,又能规避对外资所有权的禁止性规定。但根据中国法律,目的非法则合同无效。《合同法》第五十二条规定: “有下列情形之一的,合同无效:……(三)以合法形式掩盖非法目的……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”

  再者,虽然目前政府是允许这种结构安排的,但政府随时可能会改变主意。

  这种担心并非空穴来风:和信超媒体在中国曾设有可变利益实体。但该可变利益实体的中国经理人(在文章中这类人物好像是外资找来的唯命是从的傀儡式代理人)最近决定剪断绑在他身上的操控线,不再做傀儡。这使和信超媒体几乎失去了它在中国的所有业务(约占其总收入的20%)。看来和信超媒体的这份意在获取控制权的合同没能得到执行。

  2011年3月,宝生钢铁取消了其在美国上市的计划。宝生钢铁尝试用可变利益实体的方式对河北一家冷轧卷钢铁公司实施控制。据报道,河北省政府向该中国公司(即由中方直接投资的公司)指出,有关可变利益实体的协议违背了中国现行的有关外商投资企业的政策并损害了社会公共利益。

  最后,作者还用马云与外资股东间关于支付宝控制权的争议来支持其观点。这让人费解,因为这个例子其实削弱了作者的观点。马云走的是他自己想走的道路。如果他真是对外资唯命是从的傀儡,那么好像有人忘记通知他了。

  退一步说,我们假设这类合同都是有效的,而且执行起来也很容易,也就是说,离岸公司的确可以实施控制。这就引出了一个问题:到底谁控制着这些离岸公司?是外资吗?未必。

  以百度为例,这是一家在美国上市的开曼群岛公司,李彦宏拥有52%的投票权(其中一部分是直接拥有,其余是通过一家他拥有并控制的英属维京群岛公司间接拥有),他的妻子还拥有16%的投票权。除了一家苏格兰合伙企业拥有2.49%的投票权,其余的投票权好像广泛分散在市场中。李彦宏不是受制而是受益于外国资本。他并没有交出对离岸公司以及资本的控制权,而且据我所知,李彦宏是一名爱国的中国公民。

  当当网展现的是另一种控制模式。两位中国的创业者李国庆和俞渝并不拥有绝对多数的控制权。但是他们拥有超过45%的投票权,并且占据了公司管理层和董事会的重要位置。这种模式也不太像受到外资控制的样子。

  新浪是第三种模式。新浪的首席执行官兼总裁曹国伟是中国大陆出身。根据新浪最近的年度报告,他应该是最大单一股东,持有超过8.66%的投票权。包括曹国伟在内,一共只有两人拥有超过5%的投票权。换句话说,公司的股票相当分散,没有控股股东。

  荆林波和王雪峰两位作者曾在一篇2009年的文章中承认新浪并没有控股股东,如今却又主张新浪“被国际资本控制”,这岂不是自相矛盾?两位作者认为,持有超过50%的股票便构成绝对控制,但这意味着必须有一个统一的意志(一个人或一个统一的组织)来控制这些股票。从语法上讲,“持有”这个动词其主语必须是一个能思考且能表达意愿的个人或实体。“国际资本”并不是一个有统一意志的个人或实体。作者似乎认为,在一个有一千万股股份的公司里,如果五百万又一名外国人每人持有一股公司股份,那么这和一名外国人一人持有五百万又一股股份的效果是一样的,即外资控制了该公司。这种说法是不正确的。我们总是可以在任何公司里随机找到一群持有超过半数股份但彼此间又毫无关联的股东,但这并不意味着这群股东控制了公司。当一家公司没有控股股东,实际控制人就是公司的管理层。以新浪为例,中国公民似乎在管理层里是占主导地位的。

  当然,也可能有一些利用可变利益实体这种安排的中国互联网企业,它们的离岸公司确实是由外国人控制的。我在这里随机查看了一些著名的企业(包括文章中提到的一家),发现所谓外资控制是子虚乌有的。并且,如前文所述,即便离岸公司的确是受外资控制,这些离岸公司通过合同与在岸公司及其中国投资者建立的关系在中国法下是否有效,还是个问号。简而言之,中国政府依然掌控着中国的互联网而没有给外资任何重要的东西。▇

  作者郭丹青(Donald Clarke)为乔治华盛顿大学法学院教授

发表评论
网友评论(0)评论仅代表网友个人观点,不代表财新网观点。
隐身发表

财新网微博

财新网所刊载内容之知识产权为财新传媒及/或相关权利人专属所有或持有。未经许可,禁止进行转载、摘编、复制及建立镜像等任何使用。
增值电信业务经营许可证/浙ICP备:浙B2-20100304 | 浙新办许可证编号 0093 | 公安备案编号:1101050347
Copyright 财新网 All Rights Reserved 版权所有 复制必究

财新传媒

关于我们|加入我们|意见与反馈|提供新闻线索|财新国际奖学金|联系我们|广告合作|友情链接|网站地图